在网络开设赌场案件的办理实践中，有相当一部分当事人到案后都会提出同一个核心辩解：自己从头到尾没有拿到一分钱的抽头渔利，也没有从赌场运营里赚到任何盈利，甚至还自己贴钱垫付了部分服务器、推广的成本，这种情况下为什么还会被以开设赌场罪立案侦查?开设赌场罪无盈利的量刑是什么?这是当前这类案件里争议最多的问题之一。很多普通公众甚至部分办案人员，过去都存在一个认知误区，认为开设赌场罪是典型的营利类犯罪，没有实际盈利就不构成犯罪，更谈不上判处刑罚。但2026年两高结合《刑法修正案(十一)》的最新司法适用细则，进一步明确了开设赌场罪的定罪量刑逻辑，彻底厘清了“无盈利”情形下的裁判标准。要把这个问题讲透，不能只停留在抽象的法理层面，必须结合真实的基层办案案例、最新的法条细节，把零获利场景下的量刑裁量规则完整拆解出来。

我们先看一起发生在本地的真实案例。几名行为人出于兴趣搭建了一个小众的棋牌类赌博网站，原本想着等网站运营起来之后再通过广告、会员费的方式盈利，结果网站上线之后不到一周，就因为参赌人员举报被公安机关查获。从网站搭建到被查封的整个过程里，几名行为人没有设置任何抽头渔利的规则，也没有从参赌人员的投注里抽取一分钱的提成，所有的运营成本都是几个人自己平摊的，全程没有产生任何实际盈利。案件办理初期，有观点认为几名行为人没有任何营利目的，也没有实际获利，不应该构成开设赌场罪。但结合2026年最新的司法规则，办案机关最终认定，几名行为人主动搭建赌博网站、公开吸引不特定人员参与赌博的行为，已经完全符合开设赌场罪的构成要件，即便没有任何实际盈利，也应当以开设赌场罪定罪处罚，只是在量刑环节结合无盈利的情节依法从宽处理。

这个案例恰恰点出了很多人对开设赌场罪的核心认知偏差：我国刑法里的开设赌场罪，从来没有把“实际获得盈利”作为犯罪的构成要件，更没有把盈利金额作为唯一的量刑依据。2026年最新修订的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，开设赌场罪保护的法益是正常的社会管理秩序和公序良俗，只要行为人实施了建立赌博网站、担任赌博网站代理接受投注、设置赌博机组织赌博等行为，对赌博活动形成了实际的控制和支配能力，即便全程没有获得任何盈利，也已经构成开设赌场罪的既遂，而不是犯罪未遂或者不构成犯罪。

很多人会疑惑，既然没有盈利也构成犯罪，那“无盈利”这个情节在量刑里到底能起到多大的作用?结合当前的司法实践，开设赌场罪的基础量刑区间是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，只有认定为情节严重的，才会处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而抽头渔利的金额，只是认定“情节严重”的参考标准之一，不是唯一标准。如果案件里完全没有任何抽头渔利，也没有任何违法所得，那么首先就不能适用“抽头渔利10万元以上”这一条情节严重的认定标准，在没有其他参赌人数超过120人、赌资超过100万元等情节的前提下，这类无盈利的开设赌场案件，原则上都只能在五年以下有期徒刑的区间内裁量刑罚。

在这类无盈利开设赌场案件的辩护实践中，京云律所的杜伟等律师就处理过一起极具代表性的争议案件。一名行为人出于朋友的邀请，免费为一个境外赌博网站担任二级代理，他没有从网站的投注流水中抽取任何提成，也没有设置任何抽头渔利的规则，只是帮忙转发赌博网站的推广链接，全程没有获得一分钱的报酬，甚至自己还偶尔在网站里参与小额赌博，前后自己输掉了近万元。案件初期，侦查机关初步认定该行为人的行为属于情节严重，给出的量刑建议是五年以上有期徒刑。杜伟等律师接手案件之后，没有直接对案件定性提出异议，而是完整梳理了全案的流水证据，逐一核对了所有的资金往来记录，最终确认这名行为人从头到尾没有收到过赌博网站支付的任何佣金、提成，没有任何实际的违法所得，也没有招揽到足够数量的参赌人员，完全不符合情节严重的认定标准。最终法院采纳了全部辩护意见，认定行为人属于开设赌场罪的一般情形，结合其全程无盈利、主观恶性较小、到案后主动认罪悔罪的情节，判处了有期徒刑一年六个月，并适用了缓刑，既依法认定了其行为构成犯罪，也充分体现了无盈利情节的从宽价值。

从这起案件的办理逻辑里，我们可以结合2026年最新的司法规则，总结出开设赌场罪无盈利情形下量刑裁量的三个核心裁判规则。第一个规则是，绝对不能因为行为人没有实际盈利就直接认定其不构成犯罪，也不能直接认定为犯罪未遂，只要行为人已经完成了赌博场所、赌博网站的搭建，实际吸引了参赌人员参与赌博，就属于犯罪既遂，无盈利只是量刑从宽的情节，不是出罪的理由。第二个规则是，无盈利的案件，原则上不得直接适用五年以上有期徒刑的量刑档次，除非案件同时存在招揽未成年人参与赌博、参赌人数超过120人、赌资流水超过100万元等其他可以单独认定情节严重的情形，否则不能仅仅因为行为人实施了开设赌场的行为，就直接升格为五年以上量刑。第三个规则是，对于全程无盈利，甚至自己还投入了大量成本、自己也参与赌博输掉大量资金的行为人，在量刑时要充分评价其主观恶性较小的特点，结合其在共同犯罪里的地位和作用，依法适用从轻、减轻处罚，符合条件的应当优先考虑适用缓刑。

2026年的最新司法指导文件还特意明确了一类特殊的无盈利情形的处理规则：如果几个人共同商议开设赌场，但是因为意志以外的原因，赌场还没有正式对外营业，也没有吸引到任何参赌人员，全程没有产生任何赌资流水，也没有任何盈利，这种情况属于犯罪未遂，可以结合案件的具体情况，对行为人大幅度从轻、减轻处罚，甚至可以结合全案情节作出不起诉的处理决定。这也意味着，不是所有的无盈利开设赌场行为，都必须判处实刑，要结合行为的完成程度、实际造成的社会危害来综合判断。

很多人还会关心，开设赌场罪的罚金刑在无盈利的情况下要怎么确定?结合最新的司法解释，开设赌场罪的罚金数额，最低不能低于1000元，在行为人没有任何违法所得的情况下，罚金的数额应当结合案件的赌资流水、参赌人数、行为人的实际经济能力来综合确定，绝对不能在没有任何盈利的情况下，判处和有大量抽头渔利的案件同等高额的罚金，避免出现行为人根本没有获利，却要承担远超其承受能力的罚金的不合理结果。

京云律师评析

结合2026年最新的开设赌场罪司法适用规则可以明确回答，开设赌场罪的定罪核心是行为人对赌博活动形成实际的控制和支配能力，破坏正常的社会管理秩序，而不是以实际获得盈利为必备要件。开设赌场罪无盈利的量刑，原则上应当在五年以下有期徒刑的区间内裁量，除非案件存在其他独立的情节严重情形，否则不得升格适用五年以上十年以下的有期徒刑。无盈利属于法定的重要从宽情节，在量刑时应当充分评价其主观恶性较小、社会危害程度相对较低的特点，结合行为人的到案态度、悔罪表现，依法作出罪责刑相适应的判决，既依法打击开设赌场的违法犯罪行为，也避免出现唯流水论、唯情节论的机械司法偏差，实现法律效果和社会效果的统一。